I presupposti per la richiesta di affido esclusivo e la revoca della patria potestà

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Con la Legge n. 54 dell’8 febbraio 2006 è stato introdotto in Italia l’affidamento condiviso dei figli in caso di separazione personale. Tale epocale riforma ha introdotto il cosiddetto principio della bigenitorialità, ovvero il diritto dei figli a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori ed anche coi nonni, quando i genitori si separano. Ai sensi dell’art. 155 c.c., se è vero che, nell’esclusivo interesse della prole, l’affidamento condiviso è la modalità che si preferisce, la Suprema Corte si è espressa stabilendo che per potersi derogare a tale modalità di affido è necessario che “risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere quell’affidamento in concreto pregiudizievole per il minore” (Cass. n. 16593/2008), in tal caso si può prevedere l’affido esclusivo ad un solo genitore. In un’ipotesi di questo genere si deve considerare non solo l’idoneità del genitore affidatario, ma anche l’inidoneità educativa dell’altro, “da accertarsi con un apprezzamento globale della personalità, dell’attitudine, della disponibilità materiale e psicologica, dell’ambiente in cui ciascuno dei due genitori è inserito, in rapporto alle esigenze concrete, morali e affettive dei figli, e quindi con esclusivo riferimento all’interesse di questi ultimi” (Cass. n. 9746/1990).

Nei casi in cui uno dei due genitori fosse inidoneo o completamente assente o noncurante dei bisogni dei figli, il genitore “che se ne occupa” concretamente può persino chiedere la revoca della patria potestà all’altro. Il procedimento di decadenza dalla patria potestà, azionato da un genitore nei confronti dell’altro, potrebbe sembrare un’azione di prevaricazione o di estromissione di un genitore dalla vita del figlio. In realtà è un atto dovuto nei confronti dei figli qualora, ad esempio, si avesse la necessità di intervenire chirurgicamente e risultasse impossibile reperire il genitore “noncurante”. Infatti, nel caso di genitori separati, occorre la firma di entrambi per procedere all’intervento sul minore, salvo in casi di estrema urgenza in cui i medici operano anche senza il consenso del genitore irrintracciabile. È evidente quindi che in tali casi, la figura del genitore “menefreghista” diventa un vero e proprio ostacolo sino a tramutarsi in pericolo “pregiudizievole per il minore”.

Giurisprudenza e dottrina sono unanimi nell’individuare l’inidoneità genitoriale nell’interruzione o diradazione dei contatti con i minori o nell’indifferenza mostrata nei con-fronti degli stessi da parte di un genitore, esercitando in modo discontinuo il diritto di visita, nonché nel costante inadempimento degli obblighi di mantenimento nei confronti dei figli, in quanto “indice di assoluta mancanza di affidabilità e di responsabilità, oltre che di scarsa sensibilità alle esigenze reali e concrete dei figli” (Cass. n. 26587/2009).

Sul punto si ricorda infatti che l’affido congiunto comporta la necessaria condivisione di decisioni fondamentali per la crescita e l’educazione dei figli e l’assenza di qualsiasi rapporto tra padre e madre implica l’evidente non identità di programmi, nonché le difficoltà di comunicare o persino l’assenza di scambio di informazioni con riferimento alle decisioni di maggior interesse che riguardano i minori (come ad es. un banale rinnovo della Carta d’Identità, nonché il consenso informato in un intervento medico da sottoscrivere da entrambi i genitori in caso di separazione con affido congiunto dei figli minori); in tali tristi ipotesi, il genitore più presente l’affido esclusivo e, nei casi più estremi, la decadenza dalla patria potestà.

Sul punto, ai sensi dell’art. 330 c.c., il Giudice può pronunziare la decadenza dalla patria potestà del genitore quando questo viola o trascura con grave pregiudizio del figlio i doveri ad essa inerenti o abusa dei relativi poteri.  Si parla di tre distinte ipotesi (violazione, trascuratezza, abuso) e pertanto di tre differenti modalità di una cattiva condotta del genitore tale da non consentire il soddisfacimento dei bisogni del minore e che può manifestarsi sia in attività omissiva (violazione o trascuratezza), che in attività commissiva (abuso).  Sul punto si precisa che nessuna norma specifica in cosa consista tale condotta, ossia quale debba essere il grado di violazione o di trascuratezza o di abuso dei propri poteri tale da comportare una dichiarazione di decadenza dalla potestà.

Diretta conseguenza è la valutazione della condotta che viene lasciata al potere discrezionale del Giudice, il quale si troverà ad analizzare il caso concreto, considerando il minore, la personalità e le inclinazioni naturali, rapportandole alla situazione socio-economica ed ambientale e al nucleo familiare in cui vive. I parametri utilizzati potranno quindi essere differenti da Tribunale a Tribunale ed anche da Giudice a Giudice dipendendo, come troppo spesso avviene nell’ambito del diritto di famiglia, dalle ideologie e principi morali dell’Organo Giudicante, invece che da norme codificate.

Studio Legale Bevilacqua, Armanini & Associati – Associazione Professionale
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